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对《招标投标法》修订的初步思考和建议
   发布日期:2018-9-20 11:54:15   

对《招标投标法》修订的初步思考和建议

 

 

 

《招标投标法》是招标投标领域的根本大法,招法修订工作启动后,引发了业界机构和从业人士的广泛关注。近日,安徽省招标集团股份有限公司针对招法修订中涉及的五方面问题,分子项提出了自己的具体修订建议。同时建议,要区分对待招法修订中所遇主要问题的性质和层次,有的需要在招法中作出原则性规定,有的需要在招法中作出具体操作性的规定,有的则需要在招法配套的法规和配套文件中具体规范。

 

一、关于必须招标的项目范围

 

1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目范围应如何界定

思考和建议:

(1)建议新颁布的配套文件规定,大型基础设施项目是指由国务院、国务院投资主管部门、省级政府审批或核准,或项目总投资超过5亿元的基础设施项目。

(2)建议新颁布的配套文件规定,大型公用事业项目是指项目总投资超过5000万元的公用事业项目。

上述建议参考了:①《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》(发改投资〔2016〕2231号)中传统基础设施的定义和范围;②《政府核准的投资项目目录(2016年本)》和《国务院关于放宽固定资产投资审批权限和简化审批手续的通知》(国发〔1987〕23号)关于大中型基本建设项目限额的做法;③财政部政府和社会资本合作中心关于公用事业项目分类的做法;④1987年全国GDP约为1万2千亿元,2017年全国GDP约为83万亿元,为1987年的69倍。我们的理解是:基础设施项目包括能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程等7大传统基础设施以及新兴基础设施项目;公用事业项目包括科技、教育、文化、医疗卫生、体育、旅游、社会保障、养老等公用事业项目。23号文件规定,大中型基本建设项目的限额,按投资额划分的,能源、交通项目提高到5000万元。2016年本目录提出了总投资5000万元以上旅游开发和资源保护项目的限额做法。

2.民营企业必须招标的范围如何界定

思考和建议:

建议新颁布的配套文件规定,符合“《必须招标的工程项目规定》(国家发展和改革委员会令第16号)第二条  全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”规定情形或符合“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目”规定情形的民营企业投资的工程项目必须招标。

按照国家发改革第16号令的规定,民营企业的工程项目可以理解为:①不符合“《必须招标的工程项目规定》(国家发展和改革委员会令第16号)第二条  全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”规定情形的民营企业投资的经营性项目。②以及不符合第16号令第二条规定情形的民营企业投资的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目两种情形。因为第16号令已经把符合第二条规定情形的民营企业投资的经营性项目归类为“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”,属于必须招标的工程项目;不符合第二条规定情形的民营企业投资的经营性项目,应该理解为不属于必须招标的工程项目。

不属于第16号令本第二条规定情形的,但属于民营企业投资的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,建议属于必须招标的工程项目。

 

二、关于创新招标投标制度机制

 

1.如何更好发挥招标投标制度的政策功能,如支持技术创新和节能环保等

思考和建议:

(1)建议新修订的《招标投标法》立法目的增加“实现国家经济政策目标”内容。

(2)建议新颁布的配套文件规定,鼓励评标办法包含技术创新和节能环保等评审因素。

对此,我们认为:①技术创新既包括采用新技术、新工艺、新材料,以及新设备的施工,也包括技术创新的货物,还包括具备技术创新特征的服务;节能环保既包括采用国家、行业规定的或技术创新的节能环保措施的施工,也包括节能环保的货物。②如何把支持技术创新和节能环保等落到实处,建议由新颁布的配套文件具体规范。

2.如何支持电子招标投标推广应用

思考和建议:

(1)建议新修订的《招标投标法》增加“国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标”内容。

(2)建议新颁布的配套文件规定,鼓励各级招标投标、财政、国土资源、国有资产等行政监督管理部门颁布“支持电子招标投标推广应用”的政策和奖励政策。

(3)建议新颁布的配套文件规定,鼓励设区的市级以上地方人民政府发展改革部门或政府指定的部门会同有关部门颁布“支持电子招标投标推广应用”的政策和奖励政策。

(4)建议新修订的《招标投标法》或新颁布的配套文件规定,禁止各级招标投标、财政、国土资源、国有资产等行政监督管理部门、设区的市级以上地方人民政府发展改革部门或政府指定的部门会和公共资源交易平台运行服务机构限制市场主体建设的公共资源电子交易系统(也称为“电子招标投标交易平台”,下同)对接公共资源交易电子服务系统。

(5)建议新颁布的配套文件规定,鼓励招标人和招标采购咨询机构建设、运营和使用公共资源电子交易系统。

如何将支持电子招标投标推广应用落到实处,建议由新颁布的配套文件具体规范。

3.如何在修法中对总承包招标、集团化招标等此前尚未明确、各方面高度关注的问题作出规定

思考和建议:

(1)建议新修订的《招标投标法》规定,对政府投资项目,招标应对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。

(2)建议新修订的《招标投标法》规定,对非政府投资项目,招标人可以对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。

(3)建议新修订的《招标投标法》规定,以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外,工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。

(4)建议新修订的《招标投标法》或新颁布的配套文件规定,实行工程总承包的,有关行政监督管理部门应当为承担施工的单位颁发施工许可证。

(5)建议新修订的《招标投标法》或新颁布的配套文件规定,实行集团化招标的,招标投标活动应当接受招标人的工商注册地或任何一个建设单位的工商注册地招标投标行政监督管理部门的监管,纳入依法设立的公共资源交易平台。工程所在地有关行政监督管理部门应当为承担施工的单位颁发施工许可证。

上述建议部分引用了《招标投标法实施条例》第二十九条等内容,建议把条例规定升级到法律规定。

三、关于加强招标投标活动的监管

 

1.如何在保障招标人自主权的同时,防止其权利的滥用

思考和建议:

(1)建议新修订的《招标投标法》或新颁布的配套文件规定,任何单位和个人不得以任何方式非法干涉招标投标活动。招标投标活动应实行招标人负责制。招标人应当根据科学、民主决策等原则,建立健全内部程序控制和决策约束机制,实现招标投标过程的规范透明、结果的合法公正。

(2)建议新颁布的配套文件规定,招标人为各级国家机关、事业单位和团体组织的,由纪律检查(监察)机关和审计机关加强监督,防止招标人权利滥用;招标人为国有企业的,由国有资产管理机构和审计机关要求招标人严格落实《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》(中办发〔2010〕17号),防止招标人权利滥用。

(3)建议新颁布的配套文件规定,加强对招标人严格落实《国务院办公厅关于推进公共资源配置领域政府信息公开的意见》(国办发〔2017〕97号)的监督检查。

招标人负责招标投标活动等内容参考了《招标投标法》第六条和《江苏省国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》(省人民政府令第120号)第六条的规定。

2.如何加强对招标投标活动,以及标后合同履行的全过程监管,有效防止围标串标、弄虚作假等问题

思考和建议:

(1)建议新颁布的配套文件规定,按照“谁批准、谁公开,谁实施、谁公开,谁制作、谁公开”的原则,招标投标活动涉及行政审批的批准结果信息由审批部门负责公开,招标项目基本信息、招标投标过程信息、中标信息、合同履约信息由管理或实施招标投标活动的国家机关、企事业单位和有关招标人按照掌握信息的情况分别公开。

(2)建议新颁布的配套文件规定,赋予招标人评标专家选取权和定标权。

(3)建议新修订的《招标投标法》或新颁布的配套文件规定,对失信企业及负有责任的法定代表人、自然人股东、评标评审专家及其他相关人员信息进行公开并实施联合惩戒措施。

我们认为,①信息公开是最好监管制度设计。可参考《国务院办公厅关于推进公共资源配置领域政府信息公开的意见》(国办发〔2017〕97号)规定,对招标投标活动信息进行公开。国办发〔2017〕97号对信息公开内容规定得很具体:主要公开依法必须招标项目的审批核准备案信息、市场主体信用等信息。除涉及国家秘密、商业秘密外,招标公告(包括招标条件、项目概况与招标范围、投标人资格要求、招标文件获取、投标文件递交等)、中标候选人(包括中标候选人排序、名称、投标报价、工期、评标情况、项目负责人、个人业绩、有关证书及编号、中标候选人在投标文件中填报的资格能力条件、提出异议的渠道和方式等)、中标结果、合同订立及履行等信息都应向社会公布。②为有效防止投标人相互围标串标,可以参考《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)精神,按照“谁投资、谁决策、谁承担风险”的原则,赋予和落实招标人评标专家选取权和定标权,落实这两个权利可以削弱投标人相互围标串标的运作机制。同时为有效防止招标人与投标人串通投标,应防止招标人对权利的滥用。③为有效防止投标人弄虚作假,可参考《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》(发改法规〔2018〕457号)规定,对失信企业及负有责任的法定代表人、自然人股东、评标评审专家及其他相关人员信息进行公开并实施联合惩戒措施。

3.如何更加科学合理地设置评标方法及其适用条件,避免低价低质问题的出现

思考和建议:

(1)建议新修订的《招标投标法》或新颁布的配套文件规定,招标投标活动应实行招标人负责制。

(2)建议新修订的《招标投标法》规定,应禁止各级招标投标行政监督管理部门和各级地方政府以颁布各违法违规的规章、规范性文件非法干涉招标人制定交易规则的权利。

①我们再次强调“招标投标活动应实行招标人负责制”的重要性,就是建议法律应当赋予招标人适当的权利,只有唯有招标人或其委托的招标采购咨询机构才有权利、有责任、有动力、有压力根据招标采购项目的特征、需求、管控要求科学合理地设置评标方法,其他主体很难替代。②应当赋予招标人制定交易规则的法定权利,不宜把各类规章、规范性文件泛化或等同于交易规则。我们认为,交易规则包含但不限于资格条件、质量标准和技术规范、合同条款、评审因素和标准,属于技术类文件,属于“专业的事”。应禁止各级招标投标行政监督管理部门和各级地方政府以颁布各违法违规的规章、规范性文件非法干涉招标人制定交易规则的权利。

4.如何加强对评标专家的科学、规范管理

思考和建议:

(1)建议新颁布的配套文件规定,评标专家组建部门/机构应建立有效机制,联合人社部门,通过互联网等手段识别专家高级职称证书的有效性,复核评标专家的专业技术能力。可以统一对评标专家进行“熟悉有关招标投标的法律法规”能力标准化考试。

(2)建议新修订的《招标投标法》或新颁布的配套文件规定,赋予招标人评价专家选取权。

(3)建议新修订的《招标投标法》或新颁布的配套文件规定,对失信评标评审专家信息进行公开并实施联合惩戒措施。

我们认为,①评标专家必须具备的两个基本条件:一是从事相关专业领域工作满八年并具有高级职称或同等专业水平;二是熟悉有关招标投标的法律法规。由于相关行业部门和地方对入库的评标专家认定标准和做法不统一,导致专家不专,对有关招标投标的法律法规不熟悉,甚至导致评标活动无法依法有效实施。部分评标专家不具备两个基本条件,评标专家能力水平无法令各方主体满意,且评标专家缺位和越位现象同时存在,评标专家的咨询顾问角色已经转变成为裁判角色,发生了损害招标人权益的行为和事件。②只有评标专家组建部门/机构建立了有效机制,如联合人社部门通过互联网等手段识别专家高级职称证书的有效性,复核评标专家的专业技术能力,才能把好评标专家的专业能力关。为了把好评标专家的法律法规能力关,可以统一对评标专家进行“熟悉有关招标投标的法律法规”能力标准化考试。③赋予招标人评价专家选取权,使评标专家回归招标人的咨询顾问角色,可以有效削弱投标人与评标专家串通的运作机制。④为有效加强对评标专家的科学、规范管理,可参考《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》(发改法规〔2018〕457号)规定,对失信评标评审专家信息进行公开并实施联合惩戒措施。

 

四、关于完善招标投标管理体制机制

 

如何优化招标投标管理体制机制和职责分工,在招标投标活动监管中形成合力,提高监管效能

思考和建议:

(1)建议国家发展改革委员会指导、协调并综合管理全国招投标工作,招标投标有关行政监督管理部门负责招标投标的监督管理工作。

(2)建议国家层面继续实行“招标投标部际协调机制”。  

(3)建议省级及以下地方政府由一个综合监管部门/机构统一负责招标投标的综合监督管理工作,并实行省级垂直管理,以提高监管效能。

①上述部门内容来源于国办发〔2000〕34号文和《招标投标部际协调机制暂行办法》。②一个综合监管部门/机构统一负责招标投标的综合监督管理工作,并实行省级垂直管理,可以提高监管效能,避免政出多门,限制下级部门出台和上级部门文件不一致的文件。

 

五、关于规则衔接

 

1.如何使修法更好与国际规则相衔接

思考和建议:

(1)建议新修订的《招标投标法》或新颁布的配套文件应吸收《世界银行贷款项目采购指南》(Guidelines  for Procurement under IBRD Loans and IDA)、《美国联邦政府采购条例》(FEDERAL ACQUISITION  REGULATION)的采购原则、质量标准和技术规范引用和编制方法等最新成果,如全寿命周期费用评审方法、物有所值理念、投标人的成功履约记录使用等。

(2)建议新修订的《招标投标法》或新颁布的配套文件应借鉴《美国联邦政府采购条例》最佳实践,鼓励发挥招标采购咨询机构的咨询顾问作用,把“评标委员会”拓展为“清标和评标委员会”,允许招标采购咨询机构人员参加“清标和评标委员会”。

(3)习近平总书记在博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式上的主旨演讲中提出加快加入世界贸易组织《政府采购协定》进程,建议新修订的《招标投标法》或新颁布的配套文件应积极熟悉掌握《政府采购协定》核心内容,吸收有效内容。

2.如何处理好《招标投标法》与《政府采购法》、《合同法》、《反垄断法》、《建筑法》等相关法律的关系

思考和建议:

(1)为加入世界贸易组织《政府采购协定》,关于《招标投标法》与《政府采购法》之间的衔接处理,《招标投标法》、《政府采购法》与《政府采购协定》原则的一致性处理,建议成立专门小组研究。

(2)招标采购咨询行业属于一般竞争性领域,建议修订的《招标投标法》规定,禁止各级地方政府在招标采购咨询领域实施特许经营或者以特许经营为名增设行政许可;禁止各级地方政府未采取招标投标、竞争性谈判等竞争方式,直接将招标采购代理业务直接授予政府设立的各类机构,垄断招标采购咨询市场。

 

 

作者:蒋玉红

作者单位:安徽省招标集团股份有限公司

 

 

来源:《招标采购管理》

 

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